Bert Marseille is hoogleraar bestuurskunde aan de Rijksuniversiteit Groningen. Voor hem is het helder: ‘De Raad van State had op de rem moeten trappen. Niet zozeer vanuit een morele verplichting of vanuit dapperheid, maar omdat ze het wettelijk kader goed hadden moeten interpreteren. Het verbaast me dat ze dat hebben nagelaten.’  Marseille schreef in april 2020 een scherp juridisch stuk over de toeslagenaffaire en werd in november van datzelfde jaar gehoord door de parlementaire ondervragingscommissie. Hij legt uit: ‘In een cruciale uitspraak in 2016 heeft de Raad van State gezegd: de wet dwingt de fiscus om streng te zijn. Maar dat is niet waar. De betreffende wet is onduidelijk, maar dat biedt de rechter juist ruimte om kritisch te zijn. De Belastingdienst koos ervoor om streng te zijn. De Raad van State had kunnen, had moeten zeggen: die wet biedt jou vrijheid, jij kiest een strenge benadering. En vervolgens hun positie moeten bepalen.’

Tekortgeschoten Zo’n tien jaar geleden is de wetgeving rondom toeslagen sterk gewijzigd. Marseille: ‘Wetten zijn streng en draconisch gemaakt met het idee: fraudeurs moeten gepakt worden. Als rechter ben je in zekere zin de spiegel van de maatschappij: de rechter van de gemiddelde Nederlander, als het ware. Tegelijk dien je de inwoner te beschermen tegen de willekeur van de media en politieke aandacht, zoals wijlen Alex Brenninkmeijer (voormalig ombudsman, red.) goed uiteen heeft gezet. Je moet een tegenmacht durven te zijn. Dat creëert een spanningsveld.’ Volgens Marseille zijn er diverse redenen waarom de Raad van State niet als tegenmacht is opgestaan: ‘Ten eerste houdt de klassieke bestuursrechter een zekere afstand tot beslissingen van bestuursorganen: je krijgt maar een casus, het geheel kun je meestal niet goed overzien. De overheid is bovendien politiek geladen: als de teneur in Nederland is “we moeten streng zijn” en dat kan binnen de kaders van de wet, dan ligt het minder voor de hand om te zeggen: nee, dat mag niet. Zo kon het gebeuren dat de raad is meegegaan in de interpretatie van de Belastingdienst.’ De Raad van State heeft in zijn reflectierapport toegegeven dat hij hierin tekortgeschoten is en de gevolgen van zijn uitspraak heeft onderschat. ‘Ten tweede speelt de visie op de rol van de rechter mee. In hoeverre dient de rechter ruimte te bieden voor het bestuur en hoe verhoudt zich dat tot het beschermen van de rechten van inwoners? Door de toeslagenaffaire is de visie verschoven. De redenering is opgeschoven van “heeft het bestuur dit besluit kunnen nemen?” naar “zijn rechten van de inwoners geschonden?”.’

Scheiding De Raad van State heeft twee functies, aldus Marseille: advies aan de overheid over wetgeving en bestuursrechtspraak. ‘Die twee bijten elkaar, maar kunnen elkaar ook versterken. Een rechtbank kun je verwijten in een ivoren toren te zitten, adviseurs zitten juist dicht bij mens en maatschappij.’ Opvallend is dat de raad het oneens was met het wetsvoorstel van de Fraudewet, die in 2013 desondanks in werking trad, met alle gevolgen van dien. ‘Dat de raad A adviseert, dat de wetgever kiest voor B en dat de rechter dat respecteert... Dat is niet raar. Je kunt eraan zien dat de scheiding van de adviserende en de rechtsprekende taak van de Raad van State in de praktijk goed werkt. Voor de toeslagzaken geldt echter dat de rechter zich moedwillig machteloos heeft gemaakt. Zoals gezegd, de bestuursrechtspraak moet zo nodig tegenmacht durven zijn.’